労働基準法（以下、労基法）第32条が定める法定労働時間は、1週40時間、1日8時間ですが、労基法第36条が定める36協定（時間外・休日労働に関する労使協定）の締結・所轄の労働基準監督署に届出によって、当該36協定で定める範囲内で定める範囲内に限り、時間外・休日労働を命じることができます。なお、締結・届出は、36協定の対象期間よりも前になされなければならず、締結後、所轄の労働基準監督署に提出してはじめて労使協定の免罰効果が生じる点、ならびに労働者へ周知を行って適正な手続が完了する点に留意が必要です。
IPO準備企業で労務監査の指摘が生じやすいのは以下の点です。
□ 過半数代表選出プロセスの形骸化（「みなし規定」や「自動選任」による形式的な選出手続）
□ 特別条項の運用不備（労使協議や事前通知の証拠がない、年6回を超えている）
□ 36協定に定めた「健康確保措置」が実際に実施されていない
□ 休日労働を含めた「単月100時間未満」「複数月平均80時間以内」のカウント漏れ 等
法令に則り適切な過半数代表者の選出・36協定の締結・届出・上限時間を遵守した時間外労働の徹底・健康確保措置の実効性を担保しましょう。
1 36協定とは
労働者に時間外労働または休日労働を行わせる場合は、労基法36条に基づき、労使間で協定を締結し、所轄の労働基準監督署長に届け出ることが義務付けられています。この協定を、一般に「36（サブロク）協定」といいます。なお、ここでいう時間外労働とは、労基法32条が定める1週40時間、1日8時間の法定労働時間を超える労働時間のことであり、所定労働時間を超えた労働時間がすべて時間外労働になるわけではありません。例えば、所定労働時間が1日7時間である場合には、7時間を経過した最初の1時間は法定労働時間である8時間の範囲内であるため、36協定における時間外労働には該当しません。
関係法令
- 労働基準法 第32条
- 労働基準法 第36条
２ 締結単位
36協定は、使用者と事業場における労働者代表等とが締結する労使協定であるため、その締結単位は企業ではなく事業場となります（労基法第36条）。
この事業場とは、工場や鉱山、事務所、店舗などのように、一定の場所において組織的に継続して行われる作業の一体を指します。そのため、一つの事業場にあたるかどうかは、主として場所的な観念によって決定されます。
しかし、同じ場所にあっても、労働の態様が主たる部門と著しく異なる部門が存在することもあります。その部門を切り離して別個に扱った方がこの法律をより適切に運用できる場合は、独立した事業場として捉えられます。例えば、工場内に設置された診療所などがこれに該当します。また、場所的に分散しているものであっても規模が著しく小さく、組織的な関連や事務能力などを勘案して、独立した事業場と言えるほどの性質がないものもあります。これらについては、直近上位の機構と一括して一つの事業場として扱う基準が示されています（昭和47年9月18日 発基第91号）。
関係法令
- 労働基準法 第36条第1項
通達
３ 過半数代表の選任
36協定は、使用者が以下のいずれかと書面により締結します（労基法36条）。
- 労働者の過半数で組織する労働組合（過半数組合）
- 過半数組合がない場合は労働者の過半数を代表する者（過半数代表者）
※過半数組合がある場合はその組合と締結します。なお、36協定に代えて労使委員会又は労働時間設定改善委員会の決議によることも可能です。
このうち、過半数代表者については次のいずれにも該当する者でなければなりません（労基法施行規則第6条の2）。
①労基法第41条2号に規定する監督又は管理の地位にある者でないこと。
②労基法に規定する協定等をする者を選出することを明らかにして実施される投票、挙手等の方法による手続により選出された者であって、使用者の意向に基づき選出されたものでないこと。
労働基準監督署における届出の受付は、あくまで形式的な審査にとどまります。そのため、上記の要件を満たしていない協定は、仮に労働基準監督署に受理されても無効となり、労働者に法定外の時間外・休日労働を行わせることはできません。そして、無効の労使協定に沿って行われた法定外の時間外・休日労働について法違反が発生します（労基法第32条、第35条、第119条）。
なお、②について、「投票、挙手等」の「等」は労働者の話合い、持ち回り決議等労働者の過半数が当該者の選任を支持していることが明確になるような民主的な手続を意味するとされています（平成11.3.31 基発第169号）。
「労働者の過半数を代表する者」の分母となる「労働者」について、行政解釈では、「労働基準法第9条の定義によるのが妥当と考えられる」としているため、事業に使用される者で、賃金を支払われる者であれば、非正規社員であっても、また時間外・休日労働の対象とならない管理監督者であっても分母に入れる必要があります（昭和46.1.18 基収6206号、昭和63.3.14 基発150号、平成11.3.31 基発168号）。
関係法令
- 労働基準法 第32条、第35条、第36条、第119条
- 労働基準法施行規則 第6条の2
通達
- 平成11.3.31 基発第169号
- 昭和46.1.18 基収6206号
- 昭和63.3.14 基発150号
- 平成11.3.31 基発168号
４ 36協定の対象者
36協定を労働組合と締結する場合は、事業場の労働者の過半数を組合員とする労働組合（過半数組合）、過半数組合がない場合は労働者の過半数を代表する者（過半数代表者）と協定を締結する必要があります。
36協定の対象者は、管理監督者以外となりますが、その他迷いがちな点は以下の通りです。
| 対象 ：正社員・契約社員・パート等の直接雇用の従業員（非組合員含む） 対象外：管理監督者・事業場外労働みなし労働時間制が適用されている労働者・派遣社員 |
＜詳細＞
| ・派遣社員 派遣社員は、派遣元の36協定の適用を受けます。派遣先が派遣社員に時間外・休日労働をさせようとする場合は、派遣元で36協定が締結されている必要があり、かつその範囲ということになります。したがって、派遣元の36協定締結内容を労働者派遣個別契約書で明らかにし派遣先は当該内容を把握する必要があります。 ・出向社員 36協定は、実質的に指揮命令権を有し、労働時間に関する規定の履行義務を有すると認められる出向先において協定を締結することが必要ですので（昭35.11.18 基収4901の2、平11. 3.31 基発168）、出向元の協定は無効となります。 なお、出向社員が出向先で過半数を占め、かつ当該出向社員が出向元の労働組合の組合員である場合は、 出向先である事業場は、当該労働組合と36協定を締結する必要があります。 ・海外出張中 海外出張中といっても、原則として36協定の時間外労働の対象です。ただし、労働時間の把握が困難な場合は、事業場外労働のみなし労働時間制（労基法第38条の2）を適用し、36協定の時間外の対象外とする運用が実務上一般的です。 ・管理監督者や事業場外労働みなし労働時間制が適用されている労働者 管理監督者やみなし労働時間制が適用される労働者は36協定の労働時間の上限規制効力が及ばないとされています。しかしながら、長時間労働者に対する医師による面接指導の履行確保を図るため、労働安全衛生法が改正され、これらの方の労働時間の状況についても、労働安全衛生規則に規定する方法で把握しなければならないことなっている点には留意が必要です。 ・非組合員の補足 労働組合が協定を締結する場合は、全労働者の立場を代表として行うもののため、その効力は、非組合員や他の少数組合員にも及ぶことになります。当該事業場の過半数を占める労働組合が同意する協定は、仮に、少数組合が多数組合の締結する協定に反対していた場合や労働者個々の意向が異なる場合であっても、少数組合員であることや非組合員であるという理由で、その効力の適用が左右されることはありません。したがって、協定において「組合員について」という形で規定されていたしても、特段の合理的事情がない限り、当該事業場の過半数を占める労働組合が同意した協定は、その事業場全体の協定としてその効力が及ぶことになります。 |
関係法令
- 労働基準法 第38条の2
通達
- 昭35.11.18 基収4901の2
- 平11. 3.31 基発168
５ 時間外・休日労働命令の根拠
労使協定には労働基準法の強行性解除効果（当事者間の合意の如何を問わずに適用される性質を解除する効果）と免罰効果（法に定められた罰則の適用を免れることができる効果）があるものの、労働条件を決定付ける効果は持たないとされています。
よって、実際に時間外・休日労働を命じるには、その命令の根拠を労働契約の内容としておかなければなりません。
なお、使用者が合理的な労働条件が定められている就業規則を労働者に周知させていた場合には、労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件となります。したがって、就業規則に時間外・休日労働に関する規定がある場合には、その規定が命令の根拠となります（労働契約法第10条、日立製作所武蔵工場事件）。
関係法令
- 労働基準法 第36条第1項
- 労働契約法 第10条
６ 協定内容と上限規制
36協定を締結している場合であっても、無制限に労働させることはできず、原則として月45時間・年360時間を超える時間外労働をさせることはできません（労基法第36条第4項）。ただし、臨時的な特別の事情がある場合に限り、あらかじめ特別条項を定めることで、この限度時間を超えて労働時間を延長することが可能です（労働基準法第36条第5項）。その場合であっても、以下の上限規制を遵守しなければなりません。
- 時間外労働が年720時間以内
- 時間外労働と休日労働の合計が月100時間未満
- 時間外労働と休日労働の合計について、「2か月平均」「3か月平均」「4か月平均」「5か月平均」「6か月平均」が全て1月当たり80時間以内
- 時間外労働が月45時間を超えることができるのは、年6か月が限度（＝上限：年6回）
これらの上限規制に違反した場合は、6か月以下の懲役又は30万円以下の罰金となります（労働基準法第119条）。なお、上限規制に違反する内容が一部でも含まれている36協定は、その違反部分だけでなく、その協定全体が無効として扱われます（平成30年12月28日 基発1228第15号）。
関係法令
- 労働基準法 第36条第4号・第5号、第119条
通達
７ 届出と周知
労基法第36条では、協定の効力発生について「行政官庁に届け出た場合においては」と規定されており、労働基準監督署への届出が法律上の効力発生要件とされています。そのため、届出を完了しない限り、強行性解除効果および免罰効果を受けることはできません（労基法第36条第1項）。
届出は所定の様式により、所轄労働基準監督署長に対し行わなければなりません（労基法施行規則第16条）。実務上はこの届出用紙に労使双方が署名または記名押印をすることで、労働基準法上の労使協定書と兼ねることができます。ただし、電子申請等により届け出る場合であっても、労使双方が署名または記名押印した書面等の作成と保存が別途必要です。また、締結した36協定は以下のいずれかの方法により、労働者に周知させなければなりません（労働基準法第106条第1項、労働基準法施行規則第52条の2）。
- 常時各作業場の見やすい場所へ掲示し、又は備え付けること。
- 書面を労働者に交付すること。
- 使用者の使用に係る電子計算機に備えられたファイルまたは電磁的記録媒体をもって調製するファイルに記録し、かつ、各作業場に労働者が当該記録の内容を常時確認できる機器を設置すること。
この周知の対象となる「作業場」とは、「事業場内において密接な関連の下に作業が行われている個々の現場」をいい、主として「建物別等」によって判定すべきものとされています。したがって、1つの事業場に複数の建物が存在する場合は、原則として建物ごとに周知する必要があります（昭和23年4月5日 基発第535号）。
関係法令
- 労働基準法 第36条第1項
- 労働基準法 第106条第1項
- 労働基準法施行規則第16条
- 労働基準法施行規則第52条の２
通達
- 昭和23年4月5日 基発第535号
リーフレット等
書式
８ 書類の保管
労使協定の協定書は、労働関係に関する重要な書類に該当するため、5年間保存しなければなりませんが、経過措置として当分の間は3年間とされています。また、この保存期間は協定の有効期間が満了した日、つまり完結の日から起算することとされています（労基法第109条、同法附則第143条第1項、労働基準法施行規則第56条第5号、「改正労働基準法等に関するQ&A」2-1）。
関係法令
- 労働基準法第109条
- 同法附則第143条第1項
- 労働基準法施行規則第56条第5号
リーフレット等